Henrique Arake

De maneira geral, quando se fala em Direito Penal, logo vêm à mente questões como o aborto de anencéfalos, homicídios hediondos, estupros, latrocínios, maioridade penal. Por um motivo ou outro, seja por serem intensamente midiáticos ou por serem demanda da evolução tecnológica, esses crimes parecem chamar mais a atenção.

Existem, contudo, condutas muito mais freqüentes e que, por descaso da doutrina, não ganham espaço para uma discussão mais pormenorizada. Assim, quando levadas aos tribunais, comumente se decide a questão segundo o senso comum, malogrando uma análise mais detida.

A rixa, por exemplo, é um crime recorrente na sociedade e, no entanto, não é muito discutido. Mesmo na imprensa, é possível observar a forma atécnica com que o assunto é tratado. Quase sempre quando se fala em rixa, quer-se dizer, na verdade, perseguição, intriga ou qualquer tipo de vendeta individual, que nada tem a ver com o elemento nuclear do tipo.

Nesse contexto, pretendemos apresentar a sua forma qualificada, ou seja, quando ocorre lesão corporal grave ou morte decorrente da querela e a forma como a jurisprudência trata a vítima co-rixosa desses eventos.

Flávio Queiroz de Moraes apresenta um breve histórico da conceituação do crime de rixa. A primeira fase analisava apenas o resultado verificado no decorrer do conflito, ou seja, não se punia a simples situação de perigo criada.

A segunda fase marca o destacamento da rixa de seus efeitos, para fins de criminalização de conduta.

Na primeira, tinha-se em vista somente o resultado verificado no decorrer do conflito e, na segunda, visa a lei em muitos países, inclusive o nosso, a reprimir, ainda, o fato de certos indivíduos se colocarem numa situação da qual há grande probabilidade de resultar ofensas à integridade corporal ou à saúde, tanto dos mesmos, como de outras pessoas que se encontrarem no local. É aquele um crime de lesão, este um delito de perigo. A rixa acompanhou desse modo a evolução do direito penal, que, em muitas hipóteses, além de punir o dano causado a determinados bens e interesses, passou a incriminar o perigo a que os mesmos podem ser expostos

Podemos, assim, definir a rixa como o fez Bitencourt:

A rixa é crime de concurso necessário (participação de, pelo menos, três) de condutas contrapostas, pois há reciprocidade de agressões. Os crimes de quadrilha ou bando também são de concurso necessário; diferentemente, são de condutas divergentes; de perigo abstrato, presumido juris et de iure, que decorre da simples troca de desforço físico, na sua modalidade simples; instantâneos porque se consumam no momento da prática; crime plurissubsistente, que não se completa com ato único; doloso, pois não há previsão de modalidade culposa; comissivo, pois só pode ser praticado por meio de uma ação ativa, sendo impossível executá-lo por um não fazer.

Durante a evolução do conceito do crime de rixa, discutiram-se os diversos sistemas de cumplicidade entre os co-rixosos, dentre os quais se destacam o de solidariedade absoluta, o de cumplicidade co-respectiva e o de autonomia.

No sistema da solidariedade absoluta todos os rixosos respondem pelo homicídio ou lesão corporal ocorrida durante a rixa. O rigor excessivo torna esse critério incompatível com o direito penal moderno.
No sistema da cumplicidade correspectiva ou correlativa, adotado no antigo Código Penal italiano (o Código Zanardelli de 1889), não se apurando, num caso de rixa, os autores e partícipes das lesões que causaram a morte ou lesão grave, todos os rixosos respondem pelo homicídio ou lesão grave, fixando-se, porém, a pena no meio-termo entre a pena do autor e do partícipe. A pena representa uma transação entre a pena que caberia ao autor e a que se aplicaria ao partícipe. Noutras palavras, impõe-se uma pena superior à que seria fixada ao partícipe e inferior à do autor.
No sistema da autonomia a rixa é punida em si mesma, independentemente da ocorrência de morte ou lesão corporal grave em concurso material com a rixa, enquanto os outros rixosos respondem apenas pelo delito de rixa qualificada (CP, art. 137, parágrafo único).

Nosso Código Penal adotou o sistema da autonomia, ou seja, pune-se a todos os rixosos pelo resultado agravado, ainda que neste não tenham tido qualquer participação direta.

A ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte qualifica a rixa, respondendo por ela inclusive a vítima da lesão grave. Mesmo que lesão grave ou a morte atinja estranho não participante da rixa, alguém que passava no local, por exemplo, ainda assim se configura a qualificadora.

Responderão, portanto, pela rixa agravada todos os que dela participaram. Em se identificando o responsável direto pelo resultado gravoso, este responderá por concurso material. É necessário, contudo, que o resultado gravoso tenha ocorrido durante a rixa e por causa inerente a essa.

Quando não é identificado o autor da lesão grave ou homicídio, todos os participantes respondem por rixa qualificada; sendo identificado o autor, os outros continuam respondendo por rixa qualificada, e o autor responderá pelo crime que cometeu em concurso material com a rixa qualificada.

Sendo possível identificar o agressor cuja ação levou ao resultado gravoso, este, segundo doutrina majoritária, responderá por estes crimes em concurso material com o delito de rixa, pois, além de gerar a situação de perigo, atentou contra a vida e a integridade corporal da vítima co-rixosa. Não responderá, contudo, por rixa qualificada, pois já responde pelo evento qualificador (morte ou lesão corporal grave), evitando-se, dessa forma, a existência de bis in idem. Os demais, por seu turno, respondem apenas por rixa qualificada.

Na modalidade qualificada, também se discute a possibilidade de legítima defesa entre rixosos.
Para Flávio Monteiro de Barros, admite-se a legítima defesa apenas no caso em que determinado rixoso ultrapasse a medida da luta envolvida na rixa em questão, nesse caso, caberia a legítima defesa própria ou de terceiro para evitar resultado danoso maior. Contudo, ocorrendo lesão corporal grave ou morte de algum dos rixosos, ou mesmo do que houvera aumentado a gravidade da situação, todos respondem pela modalidade qualificada.

Flávio Queiroz de Moraes, por outro lado, discorda dessa possibilidade.

(…) Há na rixa permuta incessante de atos ofensivos. Se em certo momento a ação de um dos participantes se torna mais enérgica contra outro, colocando em grave risco a vida de seu antagonista, será isso conseqüência da situação de perigo que todos concorreram. É inevitável a possibilidade de um co-rixante, lutando, vir a matar para não morrer, mas também é certo que para o reconhecimento da legítima defesa, a lei impõe condições que, não preenchidas, excluem a justificativa mencionada(…)

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