Dúvida de um leitor (devidamente editado para proteger sua identidade):

Olá Henrique,

Ouvindo as suas participações no #FalaFreela decidi lhe encaminhar uma dúvida…

Há alguns meses eu (ainda funcionário da empresa) desenvolvi um sistema que otimizaria a produção. Mesmo após ser demitido, a empresa propôs me contratar para prestar manutenção e aplicar melhorias ao sistema. Ocorre que estão alegando que eu não poderia utilizar o sistema para outras empresas ou implementá-lo em outras soluções.

Inicialmente pensei, se eu re-desenvolvesse em outra linguagem não aproveitando os códigos existentes, como ficaria a questão da propriedade do sistema? Seria plágio? haveria problemas legais nisso?

Posso eu desenvolver um sistema com o mesmo conceito para uma outra atividade?

Gostaria de entender como ficaria esta questão de propriedade, com relação ao desenvolvimento de softwares, um software que faz a mesma função por outros métodos poderia ser considerado plágio?

Desculpe a enxurrada de questões, e entendo caso não possa responder alguma, porém desde já agradeço a atenção.

Aliás, parabéns pelas participações, esclareceu bastante algumas de minhas dúvidas…

Vamos lá?

photo credit: vcheregati

Prezado leitor,

Bom dia!

É sempre difícil, e em alguns casos eticamente questionável, responder a consultas via e-mail. Sem conversar diretamente contigo e ver eventual documentação que possua, qualquer conselho/parecer fica com sua qualidade comprometida, compreende? Por isso que bato na tecla de formalizar uma consulta, pois, daí, não só posso fundamentar melhor minha opinião jurídica, mas, inclusive, respondo por ela.

O que estou querendo dizer com isso é que tudo o que for dito aqui é informal. Podemos, claro, evoluir essa conversa mais adiante, mas, por enquanto, não tome qualquer decisão com base no que vou escrever agora.

Várias dúvidas surgiram enquanto lia o seu e-mail, por exemplo:

1. Você era celetista à época que desenvolveu o software?
2. Desenvolveu a pedido da empresa?
3. Desenvolveu utilizando recursos da empresa ou durante o horário de expediente?
4. Seu contrato de trabalho, ou de prestação de serviços, prescreve o regime jurídico de inventos e afins desenvolvidos pelo empregado?
5. Qual era sua principal função?
6. Há quanto tempo esse software foi desenvolvido?
7. Há quanto tempo o senhor foi desligado da empresa?

Todas essas questões são essenciais para que possa, eventualmente, defender algum direito em juízo.

Explicados esses pontos, vou responder suas perguntas:

O direito autoral ao software é seu e ponto. O que está protegido exatamente é que é a grande questão do Direito Autoral de softwares no Brasil, pois: a) os juízes não entendem a diferença de software, para sistema operacional, pra framework, etc; b) a lei é muito ruim.

De todo modo, se você desenvolver o mesmo sistema em outra linguagem, tendo a acreditar que não haveria violação. O que você não poderia fazer, em tese, é copiar o sistema desenvolvido para o antigo empregador e vendê-lo ou mesmo doá-lo (estou usando linguagem juridicamente pouco técnica aqui para sua melhor compreensão) para outros interessados. Mas isso dependeria de uma série de outras questões, além inclusive daquelas que eu já enumerei acima.

Com relação aos conceitos, você é livre pra desenvolvê-los. Pense nas várias suítes de escritório já desenvolvidas, por exemplo.

Além de seus direitos autorais, é necessário verificarmos se seus direitos trabalhistas também não foram violados

Espero ter sido claro e fico à disposição para dirimir eventuais dúvidas.

Como leitura complementar, sugiro esses posts:

Drops de Arake #1 – Posso patentear uma idéia?
As relações de trabalho e a propriedade intelectual

Se você gostou desse post, leia também:

1. Página de internet protegida por Direito Autoral? Pode?
2. Drops de Arake #9 – O que a vida sexual dos crocodilos pode te ensinar sobre Direito?
3. Registro vs Direito Autoral

Olá, caros leitores, esse post é, na verdade, um relato acerca do último encontro do grupo de pesquisas do qual faço parte e já comentei em post anterior.

O tema pode parecer bastante árido, comparado com o que costumo publicar aqui, mas fico à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas, ok?

Segue o e-mail.

photo credit: Draco2008

Prezados colegas e demais interessados,

Em nosso último encontro, discutimos exaustivamente a respeito de regras de propriedade (segundo o conceito de economia, ou seja, regras de direito subjetivo ou prerrogativas individuais ou de um grupo), regras de responsabilidade extracontratual (para os não “direitêiros”, responsabilidade por um fato não decorrente de um contrato, ou, melhor dizendo, externalidades) e regras de inalienabilidade (gozo limitado das regras de propriedade) e quais os critérios que orientam a adoção, por determinada sociedade, de cada uma delas.

Conforme o prof. Gico, coordenador de nós todos, que prometeu que se conseguirmos produzir dez artigos até o final do ano ele raspa a barbich… quero dizer, o cavanhaque, existem ao menos 3 critérios para a escolha dessas regras, quais sejam, eficiência, distributividade e “outros valores” (também conhecidos por seus apelidos “interesse público”, zeitgeist e “o que eu, ministro de tribunal superior, achar que deve ser”).

Foi discutido, também, que, no limite, esses “outros valores”, podem, também, ser interpretados em termos de eficiência ou de distributividade, insiro, todavia, comentário que tal interpretação demandaria coragem não comumente encontrada em nossos representantes políticos, nenhum deles.

Relembrando o texto anteriormente discutido, sobre o Teorema de Coase, o prof. Bernardo delineou uma espécie de quadro sinóptico para a utilização dessas regras.

Considerando que, segundo o Teorema de Coase, temos dois problemas a enfrentar, quais sejam, a clareza a respeito das regras de propriedade (clareza a respeito do conteúdo dos direitos subjetivos, que não é, necessariamente, culpa de má redação do legislador ou de interpretação do Judiciário) e a existência dos custos de transação.

Assim sendo, considerando-se, conforme o texto estudado ontem, a hipótese que as regras de propriedade estão plenamente definidas e escolhidas, traçou-se o seguinte esquema, conforme a eficiência de cada escolha:

1. Se os custos de transação forem baixos ou desprezíveis, aplicar-se-iam as regras de propriedade;
2. Se os custos de transação forem altos ou consideráveis, aplicar-se-iam as regras de responsabilidade extracontratual;
3. Se os custos de transação forem incomensuráveis, ou infinitos em comparação com a relação jurídica analisada, aplicar-se-iam as regras de inalienabilidade.

Complementando o esquema, o prof. Gico, considerando a certeza quanto a eficiência da escolha, propôs o seguinte:

1. Se os custos de transação forem baixos ou desprezíveis e houver a certeza da escolha mais eficiente, aplicar-se-iam as regras de propriedade;
2. Se os custos de transação forem altos ou consideráveis e não houver a certeza da escolha mais eficiente, aplicar-se-iam as regras de responsabilidade extracontratual;
3. Se os custos de transação forem incomensuráveis, ou infinitos em comparação com a relação jurídica analisada, e a questão quanto a escolha ser ou não mais eficiente for irrelevante, aplicar-se-iam as regras de inalienabilidade.

Acertou-se que, no próximo encontro, aprofundaríamos mais a questão acerca das regras de propriedade (direito subjetivo) por meio de um dos textos do prof. Bernardo, a ser definido.

Cordialmente,

Henrique Haruki Arake Cavalcante

Se você gostou desse post, leia também:

1. As relações de trabalho e a propriedade intelectual
2. “Justiça decide: esperma é propriedade da mulher”
3. Sobre Coase e o Direito

Post originalmente publicado na Lex Perfecta em 09.03.2010.

Em 11 de fevereiro de 2010, foi veiculada a seguinte notícia no sítio eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho: “TST julga caso de empregado que se apropriou de invento: indenização de 390 mil dólares ao trabalhador-inventor”.

Em resumo, o ex-empregado da extinta Rede Ferroviária Federal, enquanto ainda trabalhava para essa empresária, “idealizou e projetou dois aparelhos para auxiliar no trabalho de manutenção de vagões, conseguindo reduzir o tempo das tarefas e, com isso, aumentar a produtividade da empresa”.

Independentemente do desfecho dado pelo Judiciário, a questão posta em debate pode ser generalizada do seguinte modo: “Trabalho em uma empresária, mas inventei um revolucionário aparelho-de-qualquer-coisa. Quem tem direitos sobre ele?”

Para responder a isso, vale esclarecer alguns conceitos:

O que é um invento?

Invento é toda criação humana que seja: 1) nova ou inédita; 2) resultado de atividade inventiva; e 3) tenha aplicação industrial. Dito de outra forma, da invenção passível de ser protegida deve emanar resultados novos para a indústria.

Que tipo de proteção um invento pode obter?

A proteção que o Estado dá para o invento é a patente, ou carta de patente. Por meio dela, o Estado assegura ao inventor direitos de monopólio sobre o invento. Em outras palavras, você e somente você, se autor e único proprietário da patente, poderá autorizar o uso de seu invento.

Quem pode depositar um pedido de patente?

O autor, claro, seus herdeiros ou sucessores, o cessionário ou aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade.

Ok, então já sabemos, em linhas gerais, o que é um invento e como obter uma patente sobre este. Vamos rever a pergunta: “Trabalho em uma empresária, mas inventei um revolucionário aparelho-de-qualquer-coisa. Quem tem direitos sobre ele?”

São três as possíveis respostas:

1) os direitos são todos do empregado;

2) os direitos são todos do empregador; ou

3) empregado e empregador são titulares em condomínio dos direitos.

Para que se configure a primeira situação, conforme o art. 90 da Lei n° 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial), a invenção deve estar desvinculada do contrato de trabalho e não pode ser decorrente da utilização de “recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador”.

E não poderia ser diferente, não é mesmo? Se o empregado, no conforto de sua casa, fora do horário de expediente, desenvolve uma invenção por sua própria conta e risco, que direitos o empregador tem?

Por outro lado, na segunda situação, que é também um hipótese bastante óbvia, conforme prescreve o art. 88 da mesma Lei de Propriedade Industrial, a invenção pertencerá ao empregador se ela decorrer do próprio objeto do contrato de trabalho. Ou seja, o empregado foi contratado para desenvolver aquela invenção!

Outra possibilidade?

Digamos que um de vocês seja contratado para o cargo/função de desenvolvedor de projetos, ou seja, não fora contratado para desenvolver nada em específico, mas para desenvolver/criar projetos em geral.

O que acontece nesses casos? É a mesma situação! Nesse caso, você também foi contratado para desenvolver algo para o seu empregador. Nesse caso, a propriedade do invento também será do empregador. Exclusivamente.

Nesse caso, o empregado não pode, sequer, pedir uma retribuição adicional, pois presume-se que sua retribuição está contida no salário pactuado.

Por fim, na terceira hipótese, o empregado e o empregador dividirão os direitos sobre o invento desenvolvido quando, conforme o art. 91 da Lei de Propriedade Industrial e o art. 454 da Consolidação das Leis do Trabalho (a famosa CLT), o invento resultar da contribuição do empregado e dos recursos e meios disponibilizados pelo empregador (salvo se houver disposição contrária expressa no contrato de trabalho que beneficie o empregado, e somente o empregado).

Reparem que não falamos, até o momento, de patente.

Ou seja, para que se configure quaisquer das situações acima, é dispensável a patente. Mas por que isso ocorre? Porque a patente, como já dissemos, é a proteção estatal para o invento e seu inventor.

Por meio da concessão da patente, o inventor pode impedir terceiros de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar a invenção patenteada ou processos e produtos obtidos diretamente pelo processo patenteado.

Em nenhum momento a lei exige que o empregado ou empregador depositem o pedido de patente para que possam reivindicar direitos entre si. Ficou claro?

A questão em discussão não diz respeito ao inventor e terceiros que queiram utilizar de seu invento sem a sua autorização, mas em saber se, na vigência do contrato de trabalho, quem terá direitos sobre o invento desenvolvido, se o empregador ou o empregado.

E, no caso analisado, ficou provado que o inventor, de fato, desenvolveu invenção, utilizando meios do empregador, durante a vigência do contrato de trabalho, para aplicar na atividade-fim do empregador.

Mas, como o empregado não fora contratado para desenvolver essas invenções, nem suas atividades são típicas de pesquisas científicas, ele se encaixa na terceira hipótese e, portanto, tem direitos sobre a invenção.

Como a empresa nunca lhe deu qualquer retribuição pelo invento que, comprovadamente, possibilitou ganhos em eficiência e produtividade, a Justiça do Trabalho arbitrou-lhe considerável indenização pelo seu invento.

Situação bastante similar pode ser encontrada em empresas de desenvolvimento de software, por força do art. 4º da Lei nº 9.609/98 (a famosa Lei do Software).

O caput desse artigo, ou seja, a sua parte principal, indica expressamente isso ao afirmar que pertencerão exclusivamente ao empregador os direitos patrimoniais (embora a lei não faça essa ressalva) relativos ao software que tiver sido desenvolvido durante a vigência de contrato quando este for expressamente destinado à sua pesquisa ou desenvolvimento.

Por outro lado, da mesma forma que os inventos, serão exclusivamente do empregado/desenvolvedor os direitos concernentes ao software desenvolvido sem relação com o contrato de trabalho e sem a utilização de recursos do empregador.

Em conclusão, apesar de a lei não fazer referência expressa à hipótese de propriedade dividida do software desenvolvido, é cabível a interpretação analógica do regime jurídico aplicável para inventos, ou seja, caso o desenvolvimento resulte da iniciativa (que não decorra de obrigação derivada de contrato de trabalho) do empregado, mas utilize os recursos e meios disponibilizados pelo empregador, a propriedade será dividida.

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1. Tive uma idéia! E agora?
2. Pode o cliente utilizar um trabalho criativo sem que este tenha sido concluído?
3. Sabe o que é Desenho Industrial?

Ok, primeiro IGNOREM A VERACIDADE DA NOTÍCIA!

Por quê? Porque tem toda cara de hoax, já li essa notícia antes e não estou interessado em verificar a fonte.

Estou interessado nos argumentos utilizados para a “decisão”!

“Usar esperma para engravidar sem autorização do homem não caracteriza roubo porque uma vez ejaculado, o esperma se torna propriedade da mulher.”

Houve um relacionamento que durou seis anos (irrelevante no caso) entre um casal, e que esta teria, ARMAZENADO o sêmen, após sexo oral, e utilizado o esperma para engravidar.

Não sei das possibilidades físico-biológicas disso, nem consigo imaginar um cara vendo a mulher cuspindo num potinho e não desconfiar de nada, mas continuemos…

O tal Richard Phillips só teria descoberto a existência da criança, quando Sharon ajuizara ação de alimentos contra ele. O filho é dele, já foi confirmado por DNa, etc.

O tragicômico da história é a ação movida por Richard: danos morais, furto e fraude.

Os juízes da Corte de Apelação (2ª Instância)descartaram as pretensões quanto à fraude e furto afirmando que a mulher não furtou o sêmen. O Colegiado levou em consideração o depoimento da médica. Ela afirmou que “quando Richard Phillips ejaculou em sua boca, ele cedeu e entregou de livre e espontânea vontade o seu esperma, e a deu de presente”. Para o Tribunal, houve uma transferência absoluta e irrevogável de título de propriedade já que não houve acordo para que o esperma fosse devolvido”.

Ok, já riram? Vamos falar sério agora.

Primeiramente, os alimentos são devidos e ponto final. A criança não tem nada a ver com a estupidez dos pais.

Segundo, da alegação de danos morais. Que danos morais? Gostaria de ver a fundamentação desse pedido. De todo modo, não consigo imaginar nenhum fundamento (grounds) para esse pedido.

Terceiro, fraude. Aqui poderia até se considerar alguma coisa, não fosse a completa implausibilidade do fato. De novo: sexo oral + ARMAZENAGEM + utilização posterior para engravidar??? Já ouvi falar de mulheres que armazenaram a camisinha e conseguiram, com métodos pouco ortodoxos que não me atrevo a descrever aqui, engravidar. Mas não da forma como foi alegada. Ou o rapaz é muito desligado ou sequer olhou para a cara da dita cuja enquanto realizava “os procedimentos”.

Por fim, furto. Ok. Segundo o direito brasileiro, furto é subtração de coisa alheia móvel para si sem emprego de violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Não vamos desperdiçar linhas dizendo porquê não é furto, tudo bem? Ceder a propriedade muito menos. Até mesmo porque, a transferência de propriedade se presume onerosa, relações sexuais não. E se não foi onerosa, requer o animus donandi, a intenção de doar, o que também não parece o caso.

Em suma, salvo a alegação de fraude (sob outros fundamentos, é claro), não há como sustentar a tese do autor.

Aliás, é tão ridículo que demorei quase 4 dias para resolve se ia ou não publicar esse post, mas estamos precisando de um pouco de alegria em nossas vidas atribuladas, não estamos?

Direito & Mercado, quem disse que o Direito não pode ser legal?

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3. Quanto custa entrar na Justiça (2)?